遇到就业歧视时，劳动者如何保护自己，招聘广告的法律风险-呼市律师
时间：2020-06-02
导言：－个招聘广告引起的赔偿，“我们只招聘男学徒”，法院判决赔偿2000元。在招聘广告企业可以表达只招用“男工”或“年龄30岁以上”吗？企业应该怎么书写招聘广告？劳动者遇到这情况怎么维权？企业在招聘过程中的涉及的用工风险在哪些？下面通一案例经行分析：
基本案情：
2015年2月6日，张某取得中式烹调师三级高级技能职业资格证书。2015年6月28日，张某在“58同城”网站上看到A公司发布招聘厨房学徒的广告，指定面试地点包括B酒楼处。2015年6月29日，张某前往B酒楼应聘，填写了入职申请表，但B酒楼未对其进行面试。B酒楼称当时因厨房学徒一职已经招满故没有安排张某面试。
2015年7月，张某在“58同城”网站上再次看到A公司发布同一岗位的招聘广告，遂申请广州公证处对“58同城”网站中A公司发布的招聘广告的网页进行公证。
2015年8月18日，公证处作出（2015）粤广广州第222号公证书。该公证书显示招聘主体为A公司，招聘的职位为配菜/打荷（招8人），任职资格及其他条件载明“男性，18-25岁……（无需投递简历，请携带身份证原件到店内面试）……每周休息1天；3、每天工作8小时…….”。面试地址载明“1、B酒楼……”。B酒楼确认上述广告由其委托A公司发布，提交《情况说明》，载明“本酒楼于2014年底委托A公司在58载明“本酒楼于2014年底委托A公司在58同城网站发布相关招工广告，招工具体事宜由本酒楼负责”。
张某向广东A经济发展有限公司、广州市越秀区B鱼翅海鲜大酒提起诉讼，本案经过一审、二审。
张某诉讼请讼求（部分）：
1.判决A公司、B酒楼向某媚公开书面赔礼道歉；
2.判决A公司、B酒楼连带赔偿张某因应聘产生的经济损失21元（包括交通费20元及电话费1元）；
3.判决A公司、B酒楼连带赔偿张某精神损害抚慰金40800元；
庭审中查明
张某提交录音及录像资料，拟证明其前往B酒楼处与前台工作人员的沟通情况。录像中显示地点为B酒楼处；人物为张某与该酒楼前台人员；录像的对话内容中，该酒楼前台人员多次陈述“厨房学徒不要女的”，“厨房里没有女工，都是男的”，“公司规定厨房不招女工，即便具备厨师证也不行”，“不招女工，你填了（表）也是没用”，“不是说有没有实力的问题，这是管理的问题，就是如果是女生的话就是不招”等。张某提交地铁发票若干、通话记录、病历材料及医疗费发票，拟证明其产生交通费、通讯费、因侵权导致心情抑郁、产生医疗费等。同时查明被告招聘的职位是厨房学徒，广告中注明每天工作时间为8小时，每周休息1天；庭审过程中，A公司、B酒楼均陈述厨房学徒的工作内容为切菜、配菜、出菜、打荷等。而A公司在发布招聘广告中明确要求求职者性别为男性。
审理结果：
A公司、B酒楼在判决生效之日起7日内连带向张某赔偿精神损害抚慰金2000元；广东A经济发展有限公司、广州市越秀区B鱼翅海鲜大酒楼于本判决生效之日起十日内向张某作出书面赔礼道歉；
律师点评：
张某以A公司、B酒楼侵犯其就业平等权为由提起诉讼，案件的争议焦点在于A公司、B酒楼是否在招聘过程中存在侵犯张某就业平等权的行为。根据《中华人民共和国劳动法》第十二条、第十三条的规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。可见，我国法律明确了就业歧视的种类包括对劳动者的民族、种族、性别、宗教信仰等的歧视，其中在性别歧视上又作出了进一步的规定，即除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，用人单位在招聘其他工作或岗位时，不得基于性别对求职者作出任何区别、排斥或限制，不得基于性别损害求职者就业机会的均等，妨碍求职者就业权的实现，否则就构成就业歧视中的性别歧视。
参照国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》附录，女职工禁忌从事的劳动范围包括：（一）矿山井下作业；（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。被告招聘的职位是厨房学徒，广告中注明每天工作时间为8小时，每周休息1天；庭审过程中，A公司、B酒楼均陈述厨房学徒的工作内容为切菜、配菜、出菜、打荷等。从上述工作内容来看，张某应聘的厨房学徒工作强度并未达到第四级体力劳动的强度，也不存在需要持续负重或负重强度过大的情形，故并不属于不适合女性从事的劳动范围。因此A公司、B酒楼不能在招聘厨房学徒时，对于应聘人员的性别加以区分、限制或排斥。而A公司在发布招聘广告中明确要求求职者性别为男性；B酒楼在张某前往面试时未提供平等的面试机会；在张某前往询问时，该酒楼前台人员表示厨房不招女工，即便有厨师证也不行。可见，A公司、B酒楼无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中，均一直未对张某的能力是否满足岗位要求进行审查，而是直接以张某的性别为由多次拒绝张某应聘，拒绝给予张某平等的面试机会，已经构成了对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了张某的平等就业的权利，均已经构成了对张某的性别歧视，属于共同侵权，应该对张某的损失承担连带责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。A公司、B酒楼在招聘过程中仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为，损害了张某的就业平等权，给张某造成了一定的精神损害。A公司、B酒楼应该认识到自身行为的不当，故根据上述法律规定依法判令A公司、B酒楼向某媚作出书面赔礼道歉并赔偿相应的精神损害抚慰金。
我们对HR建议：
一、招聘广告的内容可以包括哪些内容？
答：《就业服务与就业管理规定》第十一条第二款 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。
二、招聘广告中的法律风险
大多用人单位认为招聘广告只是用人单位吸引人才前来应聘的一种手段，写的夸张一点无所谓，从而忽略了招聘广告中的法律风险。那么，招聘广告中到底应该规避哪些法律风险呢？
（1）招聘广告不得包含虚假的招聘信息，内容真实、明确。
企业发布虚假的招聘信息，《就业服务与就业管理规定》中六十七条规定，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。
（2）招聘广告中不应当包含歧视色彩的内容。
虽然不同的招聘岗位对人员的要求存在差别，用人单位可以根据具体的工作岗位设定不同的基本条件，并在招聘广告中予以体现，但是不能违反《劳动法》关于就业歧视的规定。我国《就业促进法》规定，劳动者拥有平等就业的权利，如劳动者遭受用人单位的就业歧视，可以直接向法院起诉。
《就业促进法》
第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。
劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。
第六十二条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。
就业歧视到底包含哪些方面呢？
歧视类型 招聘广告中的某些要求
年龄歧视 年龄20-30岁
婚育状况歧视 未婚
性别歧视 只限男性
身高歧视，长相歧视 1.78米以上，长相英俊、漂亮、有气质等
经历歧视 要求5年以上工作经历
户籍歧视 招工只限本地户口
学历歧视 招收会计一名，硕士以上学历
除了以上常见的歧视类型，有的招聘单位还对应聘者的血型、星座、属相等进行限制。其实，用人单位不需要设置这些带有歧视性的条件，只要在录用时内部掌握这些条件，并要求劳动者提供真实信息证明即可。
（3）招聘广告不得使用诋毁其他竞争企业信誉、商业贿赂等不正当手段。
招聘广告主要是介绍用人单位自身的情况和表面对求职人员的基本要求，而不应借此诋毁同行的信誉，或采取商业贿赂等不正当手段达到招聘的目的。《就业服务与就业管理规定》中有明确的规定。
法条链接：《就业服务与就业管理规定（2015修订）》
第十五条 用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。
三、《女职工劳动保护特别规定》对女职工的保护有哪些？
答：参照国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》附录，女职工禁忌从事的劳动范围包括：（一）矿山井下作业；（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。 同时依据《人力资源社会保障部、教育部等九部门关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中：1、不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先；2、不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女；3、不得询问妇女婚育情况；4、不得将妊娠测试作为入职体检项目；5、不得将限制生育作为录用条件；6、不得差别化地提高对妇女的录用标准
三、就业歧视劳动者可要求赔偿？有哪些请求可以主张？
答：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条之规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。又根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。因此受到就业歧视的招聘者不仅可以要求招聘单位赔偿精神损害抚慰金还可以要求其停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。
关于精神损害抚慰金的数额问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
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